3. Заключение и оформление договора обмена

Главной предпосылкой заключения данного договора является получение согласия лиц, на права и интересы которых обмен может оказать существенное влияние. Так, если предметом обмена является жилое помещение, занимаемое по договору найма, то наниматель может заключить договор обмена лишь при условии получения согласия всех совершеннолетних членов семьи (если речь идет о договоре социального найма) либо лиц, постоянно проживающих в жилом помещении вместе с нанимателем, – при коммерческом найме1. Требуется согласие и временно отсутствующих граждан, если за ними сохраняется право на данное жилое помещение. Можно отметить, что ЖК РСФСР предусматривает «письменное согласие» (ст. 67), а Основы федеральной жилищной политики слово «письменное» не употребляют. Следовательно, согласно действующему закону согласие на обмен может быть выражено и в устной форме, что никак нельзя признать удачным решением вопроса, поскольку с согласием связаны весьма важные юридические последствия. Действующее в г. Москве Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений предусматривает не только письменную форму согласия, но и обязательное его нотариальное удостоверение.
1 См.: абз. 2 п. 2 ст. 677 ГК; абз. 1 ст. 20 Основ федеральной жилищной политики; ст. 67 ЖК РСФСР.

Отказ члена семьи дать согласие на обмен (при социальном найме) может быть оспорен в судебном порядке. В подобных случаях любой член семьи вправе требовать решения суда о принудительном обмене занимаемого помещения на помещения в разных домах (квартирах). При этом истец должен представить суду варианты обмена, которые были отвергнуты другими членами семьи. Рассматривая такие дела, суд обязан учитывать заслуживающие внимания доводы и интересы лиц, проживающих в обмениваемом помещении (ст. 68 ЖК РСФСР). При наличии решения суда о принудительном обмене договор обмена оформляется, несмотря на возражение лиц, отказавшихся дать согласие на обмен, т. е. вопреки их воле.
Применение принудительного обмена при коммерческом найме недопустимо, поскольку это означало бы необоснованное ограничение прав собственника жилого помещения – наймодателя.
В некоторых случаях, указанных в законе, предпосылкой заключения договора обмена является согласие собственника жилого помещения, в котором проживает желающий обменять его наниматель. При этом отказ собственника-гражданина дать такое согласие оспариванию не подлежит, но отказ собственника – юридического лица может быть оспорен в судебном порядке1.
1 См.: Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 65.

Согласие наймодателя требуется также при обмене жилых помещений, принадлежащих на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления наймодателям – предприятиям, учреждениям, организациям (так называемая ведомственная жилплощадь). Отказ наймодателя дать согласие на обмен в данном случае может быть обжалован в судебном порядке (ст. 69 ЖК РСФСР).
Для обмена жилых помещений, находящихся в пользовании граждан по договору социального найма, согласия наймодателя на обмен не предусмотрено (кроме случаев найма ведомственной жилой площади).
Предпосылкой обмена квартиры членом кооператива, если им еще не выплачен паевой взнос, является помимо согласия проживающих с ним членов семьи прием в члены кооператива лица, обменивающего жилое помещение (ст. 119 ЖК РСФСР). Отказ кооператива принять в свой состав такое лицо может быть оспорен в судебном порядке.
Оформление обмена зависит от правового положения субъектов договора и обмениваемых помещений.
Наиболее распространенной является ситуация, когда гражданин в результате обмена вселяется в жилое помещение в доме государственного, муниципального или общественного фонда. В этом случае ему в соответствующем органе местной администрации выдается обменный ордер. Соглашение об обмене вступает в силу с момента получения ордера (а если все участники вселяются в жилые помещения в домах указанных фондов – обменный ордер получает каждый из них). Отказ в выдаче обменного ордера может быть обжалован в судебном порядке в шестимесячный срок (ст. 71 ЖК РСФСР).
Аналогичным образом оформляется договор обмена, если стороной является член кооператива, не выплативший паевой взнос.
Юридическое значение обменного ордера заключается в следующем. Во-первых, с получением ордера связано вступление в силу соглашения об обмене. Во-вторых, обменный ордер является основанием для занятия полученного по обмену жилого помещения. Фактический переезд участника обмена при отсутствии ордера не порождает для него права на жилую площадь в помещении, занятом подобным образом. В-третьих, у лица, получившего обменный ордер, возникает обязанность переехать в предусмотренные договором обмена и указанное в ордере жилое помещение1. Неисполнение этой обязанности одним из участников обмена дает право другому участнику требовать его принудительного переселения в судебном порядке. Наряду с этим возможно и взыскание с него убытков как санкции за неисполнение договорного обязательства.
1 Обменный ордер по юридическому значению существенно отличается от ордера, выдаваемого гражданину при предоставлении ему жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищных фондов. Одно из отличий состоит в том, что такой ордер, в отличие от обменного, не влечет возникновения обязанности занять указанное в нем помещение.

В несколько иной форме оформляется обмен жилых помещений, когда одним из его участников выступает собственник жилого помещения, а другим – наниматель по договору социального либо коммерческого найма. В таком случае собственник должен занять жилое помещение нанимателя и его место в договоре найма. Юридическим основанием для совершения этих действий и будет выданный ему обменный ордер. Бывший наниматель должен будет при этом переоформить на свое имя документы о праве собственности на полученное им на основании обмена жилое помещение. В выдаваемом ему обменном ордере указывается статус приобретенного им жилого помещения (право собственности).
По сложившейся в г. Москве практике при оформлении «обмена через куплю-продажу» (когда его участниками выступают собственник и наниматель) обмен считается завершенным после надлежащего удостоверения и регистрации «договора отчуждения» жилого помещения, ранее принадлежавшего собственнику и перешедшего к нанимателю на основании заключенного договора «отчуждения» (под которым понимается купля-продажа). Бывшему собственнику выдается при этом обменный ордер на жилое помещение, которое ранее занимал наниматель1.
1 См.: Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений в г. Москве.